Falleció Néstor Kirchner

Dijo Cintia Sposetti,

En el año 2005 durante la presentacion del libro Palabra Viva en la Feria Internacional del Libro el ex Presidente de la Nación Néstor Kirchner leyó el poema "Quisiera que me recuerden" de Joaquín Enrique Areta
Quisiera que me recuerden sin llorar ni lamentarme
quisiera que me recuerden por haber hecho caminos
por haber marcado un rumbo porque emocioné su alma
porque se sintieron queridos, protegidos y ayudados
porque interpreté sus ansias porque canalicé su amor.
Quisiera que me recuerden junto a la risa de los felices
la seguridad de los justos
el sufrimiento de los humildes.
Quisiera que me recuerden con piedad por mis errores
con comprensión por mis debilidades
con cariño por mis virtudes, si no es así, prefiero el olvido, que será el más duro castigo por no cumplir mi deber de hombre...

Digo yo,

Que no debemos olvidar. Éste fue un hombre, un político que debe ser recordado como el líder de un proceso importante para nuestra nación. Debe ser recordado como el líder de la Restauración Argentina.

Dentro de muchos años, nuestra descendencia observará a este período de ebullición política, como aquél en donde se re-fundó la sociedad. Una comunidad con conciencia del otro. El reconocimiento de la necesidad de conformar las estructuras básicas, lo más simple y razonable. Aquello que no era advertido, que todos nosotros no encontrábamos por haber sido inducidos a un sueño siniestro de falsa felicidad.

En el principio estábamos en una caverna, y las sombras que se nos presentaban eran nuestra realidad. Aquél político nos enseñó algo que sabíamos y habíamos olvidado, porque antes del principio, estábamos fuera de la caverna. ¿Cuándo fue que entramos? ¿Cuándo fue que dejamos que nos digan que allí adentro transcurría la vida? ¿Cuánto fue lo que perdimos por engañarnos así? ¿Quiénes fueron los que quedaron en el camino de ese engaño?

Las respuestas a esas preguntas nos devolverán la memoria de aquél que no quiere ser olvidado. Como en el poema de Joaquín Enrique Areta, piedad por sus errores, comprensión ante sus debilidades y cariño por sus virtudes, que eternas serán en nuestra realidad si recordamos con claridad la historia y la época en que nuestra patria fue restaurada.

A. Spiegel.

La "cuestión" Malvinas

Política y economía en torno a la “Cuestión Malvinas”


*Basado en la exposición de antecedentes históricos del embajador extraordinario Bonifacio del Carril –“La cuestión de las Malvinas”, compilación de la Editorial Emecé, Buenos Aires, 1983-.


I. Antecedentes
Se dice que las Islas Malvinas fueron avistadas por primera vez en el año 1520, cuando el piloto portugués Esteban Gómez desertó de la expedición de Magallanes y de regreso a Sevilla divisó las Islas que él llamaría Sansón.
Otros historiadores han referido que las Islas del archipiélago del sur fueron descubiertas por el marino holandés Sebaldo de Weert, quien en el año 1600 recorrió sus costas y las llamó Sebaldinas.
Así también, en el año 1690, el corsario inglés Juan Strong, cruzó el archipiélago por el estrecho que separa las dos islas más grandes.
Lo cierto es que varias expediciones francesas, dedicadas a actividades pesqueras, arribaron a las islas. Saint Jean las denominó Malouines, en memoria del puerto de Saint Maló de donde había partido. Vocablo el cual, más tarde sería naturalizado por los españoles como Malvinas.
En el año 1716 se publicó en Paris la primera edición de la Relation del viaje de Frezier, en el cual hay un mapa en el que figuran las islas Malvinas con el nombre de islas Nuevas. Frezier mencionó los viajes de los marinos maluinos y afirmó que se trataba de tierra descubierta –debiendo decir avistada-.
Con este antecedente, el comodoro George Anson insistió en el año 1744 ante el almirantazgo británico, en la necesidad y conveniencia de completar el descubrimiento, ubicar y apoderarse de las islas del mar del sur, fuesen las islas Pepys, Malvinas o cualesquiera nombre que se le haya dado.
En el año 1749 Gran Bretaña preparó una escuadra para descubrir y apoderarse de las islas del sur. Pero España conoció esos planes y protestó ante la corte de Londres. Todo a lo cual el imperio inglés respondió que no planeaba ocupar las islas, a lo que el ministro español Carvajal le respondió “Entonces, ¿para qué quiere descubrirlas?”. La escuadra británica no salió del río Támesis.
Sin perjuicio de esas tensiones políticas, las protestas de España y la consideración de Inglaterra en ese entonces, no se debieron a una cuestión jurídica, sino más bien a intereses económicos subyacentes del cuadro de ese momento. En efecto, la paz de Aquisgrán firmada en día 18 de octubre del año 1748, selló un capítulo conflictivo entre los imperios con aires de próspera economía para ambos. Lo cierto es que en 1749, Gran Bretaña quedó enterada del derecho de soberanía y dominio sobre las islas que detentaba España. Con lo cual las tierras ya jamás podrían ser consideradas res nullius –tierra de nadie-.

En el año 1764, Lord Anson, al frente del almirantazgo británico, resolvió enviar una nueva expedición confiando la misma a John Byron. Éste salio del río Támesis con instrucciones precisas. Es decir, ya no se hablaba de reconocer las islas, sino de hacer mejores reconocimientos que los anteriormente realizados (cuestión improbable). Las alusiones a los anteriores reconocimientos no constituían más que una falacia. Prueba de ello es el infructuoso viaje de Byron, quien no encontró las inexistentes islas Pepys, las cuales supuestamente ya habían sido descubiertas por el imperio inglés.
Finalmente dio con las islas Malvinas, pero eso fue en enero del año 1765, con lo cual el descubrimiento inglés, fue posterior a la ocupación francesa de las islas, por parte de Louis Antoine de Bougainville, quien la ocupaba desde el día 5 de abril de 1764. Byron ignoró la presencia de la colonia francesa, limitándose a explorar las islas y no ocuparlas.
A finales del año 1765, el gobierno británico dispuso el envío de una nueva expedición al mando del capitán John Mc Bride y con el único propósito de ocupar las islas. Sucede que en ese entonces, Gran Bretaña ya tenía conocimiento de la ocupación francesa. Así, las instrucciones del secretario de Estado Conway dio a Mc Bride fueron concisas. Si se encuentra algún súbdito de una nación amiga, debe explicársele que las islas pertenecen a Inglaterra por derecho de descubrimiento y debe dársele un plazo de seis meses para el desalojo. Las instrucciones fueron tanto para las islas Malvinas como para las otras islas de la región, inclusive las inexistentes Pepys, respecto de las cuales Inglaterra sostenía aún su existencia.
Pero el primer lord del Almirantazgo dejó documentada la verdadera razón de la pretensión británica: “Las Malvinas son la llave de todo el Pacífico –escribió textualmente-. Esta isla debe dominar (“command”) los puertos y el comercio de Chile, Perú, Panamá y, en una palabra, todo el territorio español en el mar”.
John Mc Bride llegó el 8 de enero de 1766 a las islas Malvinas, casi dos años después que Bougainville las ocupara en Puerto Luis. Llegó al Oeste, o Gran Malvina que había descubierto Bougainville y explorado Byron. Por lo cual avistó a la colonia francesa que se ubicaba en Malvina del Este. Mc Bride fundó Puerto Egmont, y las dos colonias convivirían ignorando su existencia hasta diciembre de 1766, cuando el inglés encontró y reconoció la colonia francesa.

Ahora bien, la política y economía entre el imperio español e inglés siempre estuvo en puja. Guerras, tratados, paz e intrigas económico-territoriales eran las ecuaciones.
En el año 1779, la corona española, después de oficiar como mediadora entre Gran Bretaña y las colonias en Norteamérica, le declaró la guerra al imperio Británico.
Si bien el éxito fue parcial, el resultado de la incursión española sirvió también para denotar el estado de penetración económica que ejercía Gran Bretaña. La prohibición de todo tráfico comercial entre estos imperios, determinó que el Virrey del Río de la Plata, Juan José de Vértiz y Salcedo, informara a la Corona que “La ruina del comercio en estas partes, por la guerra con la Gran Bretaña, tenía detenido el giro de los necesarios efectos de Europa de que se proveen, y sin circulación de dinero que debía remitirse”.
Con lo cual España tuvo que contradecir su política al permitir el comercio con Brasil de manera de que afluyan nuevamente los ingresos aduaneros.
Pero Gran Bretaña también tuvo sus complicaciones. La crisis del imperialismo en el siglo XVIII obligó al imperio inglés a reconsiderar su política.
A medida que las revoluciones alteraban el dominio en las colonias, la reflexión política de la corona implicó la consideración que la alternativa tradicional a la infiltración económica –léase la guerra-, no aportaba una solución práctica a los problemas de expansión.
Ante la revolución en sus trece colonias, el imperio Británico perdió territorios que adquirió España durante la guerra norteamericana, pero cuando la revolución alcanzó a las indias occidentales bajo el dominio francés, ello no resultó una oportunidad para Inglaterra de apoderarse de nuevos territorios.
Sir Ralph Albercromby, luego de la conquista de Trinidad asentó que nuevas conquistas para la corona inglesa serían muy difíciles y así, la futura política inglesa debía de tender a fomentar entre los súbditos de España la revolución contra la clase gobernante decadente e incompetente. Creía que un nuevo orden liberal en las colonias españolas ofrecería a Gran Bretaña la oportunidad de abarcar las nueve décimas partes del comercio de la América Española.

La expedición francesa al mando del notable Louis Antoine de Bouganville llegó en el año 1764, para fundar Puerto Luis en la isla Soledad –en homenaje al rey Luis XV-. Pero antes, vale la pena volver sobre los inicios de esta expedición. En el año 1763, el Duque de Choiseul, ministro de Luis XV, enarboló el proyecto de quedarse con las islas Malvinas. La expedición fue organizada en forma privada por Louis Antoine, pero se tuvo cuidado de dejar expresa constancia que el establecimiento se instalaba bajo el amparo y la soberanía de Luis XV, quien ratificó todo lo hecho por el marino mencionado. Bajo el amparo del Duque y con el apoyo de su primo Bougainville de Nerville y de su tío D´Arboulin, administrador general de correos de Francia, armó dos barcos (El Águila y La Esfinge), que puso bajo el mando de dos marinos de Saint Malo, Duclós-Guyot y Chenard de la Gyraudais. Todos los preparativos se llevaron adelante sin dilación alguna. Inclusive, el elemento más dificultoso de la colonización, la población, no tuvo complicaciones ya que en Francia en ese momento, se encontraban algunas familias acanadienses que habían abandonado Canadá dispuestas a enfrentar la espesura del horizonte marítimo.
Los barcos salieron de Saint Malo el día 15 de septiembre de 1763 y después de tocar Río de Janeiro y Montevideo llegaron el 3 de febrero de 1764.

Cuando el reino Español dio en la cuenta de la entrada del francés Bougainville en las islas, dirigió una reclamación ante la corte amiga de Francia. Enterada de un viaje clandestino de Byron y la travesía de Mc Bride, decidió repelerlo por la fuerza. El problema era que España no tenía conocimiento de la ubicación del asentamiento inglés, ni sabía si efectivamente existiera o no. Las noticias eran que estarían en el sur.
Entre Francia y España la cuestión se resolvió de forma amigable. Así fue que Luis XV no tuvo reparo en reconocer el derecho de dominio de España. El día 2 de abril de 1767 Bougainville entregó Puerto Luis a Carlos III previo pago de todos los gastos ocurridos.
En cuanto a Inglaterra, aún no se había determinado la ubicación de la supuesta colonia. Es así que el gobierno Español resolvió encomendar al entonces gobernador de Buenos Aires, Francisco Bucarelli, que buscasen a los ingleses en todo el territorio sometido a su jurisdicción. Bucarelli ordenó al Capitán de Navío Juan Ignacio Madariaga que organice una escuadra para expulsar por la fuerza a los invasores. En enero de 1770 localizó Puerto Egmont y el día 10 de junio de ese año los ingleses fueron obligados a desalojar la isla.
Diferentes documentos se han publicado sobre la prolija búsqueda realizada para el hallazgo de los británicos. Lo cierto es que ante el anoticiamiento de las colonias tanto francesa como inglesa, la reacción española no deja margen de duda en cuanto a su ejercicio de soberanía: no se toleraría la ocupación de ninguno de esos reinos.
Sin embargo, el gobierno británico interpuso una enérgica protesta ante la corte de Madrid. De idas y venidas, la amenaza de la guerra se ciñó nuevamente. Luego de largas tratativas se llegó a un acuerdo para reparar el agravio sufrido por el gobierno inglés, frente al acto violento de España. Se restituiría todo al estado anterior al desalojo inglés por parte de España. No sin aclarar que bajo ningún concepto tal acto comportara reconocimiento alguno de soberanía al estado británico. A este extremo cabe citar la declaración del embajador español, príncipe de Masserano, la cual fue aceptada sin reservas por el duque de Rochford: “La restitución a Su Majestad Británica de la posesión del Puerto y Fuerte llamado Egmont no puede ni debe de modo alguno afectar la cuestión de derecho anterior de soberanía de las islas Malvinas, por otro nombre Falkland”, de fecha 22 de enero de 1771.
El día 22 de mayo de 1774 los ingleses abandonaron efectivamente la isla Saunders –así llamada en los documentos británicos-. Siempre se trató, en todas las negociaciones que se llevaron adelante, de las Islas Malvinas y nunca sobre el resto del archipiélago. Sin perjuicio de ello, se sostiene que el comandante inglés del lugar, teniente Clayton, dejó una placa de plomo en la que declaraba que el fuerte de Puerto Egmont de la isla Falkland pertenecía al Rey Jorge III de Inglaterra, en fe de lo cual dejó enarbolado el pabellón británico. Pero, como bien señala el ex Canciller argentino Dr. Bonifacio del Carril, la correcta traducción de la placa refiere al singular, significando que la pretensión británica de pertenencia al Rey Jorge se limitó a esa isla donde se airaba el pabellón y particularmente a Puerto Egmont, lugar sobre el cual había versado el litigio.
Aunque esta discusión carece de sentido ya que esa pretensión fijada en la placa se vio socavada por el capitán español Juan Pablo Callejas, quien encontró la placa un año después y la llevó a Buenos Aires. Con la primera invasión inglesa, en el año 1806, el coronel Beresford encontró la placa y la envió inmediatamente a Londres. De éstos acontecimientos y como podría haberse esperado, no surgió reclamación alguna por parte de Gran Bretaña, con lo que hasta la posesión simbólica perdió virtualidad.
Pero debemos reparar un momento aquí, al por qué de las intenciones británicas y a la etiología del posterior accionar.
En palabras de Ferns, las convulsiones registradas en América del Sur no se debieron a un plan estratégico, sino a la ventura y audacia de una persona, el comodoro Sir Home Popham de la Royal Navy.
En 1804, Popham se interesó por América del Sur junto al Vizconde Melville en una de las deliberaciones del gabinete británico acerca de cómo quebrantar al imperio Español.
En un memorándum dirigido a Melville en octubre de ese año, escribió: “La idea de conquistar a América del Sur está totalmente fuera de cuestión. Pero la posibilidad de dominar todos sus puntos prominentes, de aislarla de sus actuales conexiones europeas, estableciendo alguna posición militar [...] puede reducirse a un simple cálculo...”.
Popham fue designado para mandar una escuadra que llevaría tropas para arrebatar ciudad del Cabo a los holandeses. Parece ser que el pensamiento de Popham extendió la pretensión a Montevideo y Buenos Aires.

Pero volviendo al relato histórico, desde 1775 y hasta 1829, Gran Bretaña no hizo protesta ni reclamación alguna sobre las islas ni el archipiélago. España ejerció su jurisdicción sobre ese dominio y gobernadores españoles tuvieron su mandato sobre todas las islas del archipiélago. Ello, hasta el año 1811, cuando Gaspar Vigodet desde Montevideo, dispuso el retiro de las tropas y guarniciones que allí estaban, dada la lucha por la independencia que se había expandido.
El 9 de julio de 1816 se proclamó la independencia Argentina, pero la guerra continuó hasta la batalla de Ayacucho en 1824. Si bien el imperio británico no reconoció la independencia nacional hasta el año 1825, lo cierto es que la Argentina venía ejerciendo desde varios años antes un verdadero ejercicio soberano sobre sus territorios, incluyendo el archipiélago del sur.
En el año 1820, Don David Jewett comandante de la fragata Heroína, partió de Buenos Aires los primeros meses de 1820 provisto de instrucciones especiales para tomar posesión efectiva de las islas Malvinas, las cuales pertenecían ahora a la Nación Argentina como heredera de España en razón del principio de derecho internacional uti possidetis.
A la llegada de Jewett, Puerto Luis estaba repleto de navíos de diferentes nacionalidades. Sin oposición de ninguna especie y frente a estos pabellones cumplió su cometido, comportando en sí mismo un acto con repercusión en derecho internacional, por cuanto la posesión efectiva realizada frente a diferentes representantes de otras naciones no consiguió respuesta ni protesta alguna.
Luis Vernet, un aventurero cosmopolita de origen francés que había residido mucho tiempo en Alemania y Estados Unidos, y Jorge Pacheco, fueron los nombrados por el gobierno para establecerse en las islas y utilizar las pesquerías y el ganado. En ese mismo año, 1823, se nombró gobernador del lugar a Pablo Arenguati. En enero de 1828 Vernet obtuvo amplios privilegios sobre la isla Soledad.
Como segundo paso en esta dirección, en el año 1829, el gobernador de Buenos Aires, general Juan Lavalle resolvió reclamar para la Argentina todas las posesiones del antiguo virreinato español del Río de la Plata. Ello, para asegurar la posesión permanente de las Islas Malvinas y la Tierra del Fuego. Así también, Lavalle las puso bajo el control de un gobernador político y militar que debía aplicar todas las leyes argentinas en las islas. En particular las que protegían las pesquerías de focas. Se nombró para ese cometido a Vernet, el día 10 de junio de 1829, mediante la firma del gobernador delegado Martín Rodríguez y su ministro Salvador María del Carril, de un decreto por el cual se creó la Comandancia Política y Militar de las islas Malvinas. En cuanto a los objetivos de Lavalle, Vernet dijo: “no toleraré ninguna infracción a mi monopolio” (cf. Registro Oficial de la República Argentina, II, 238; así también: Antonio Zinny “La gaceta mercantil de Buenos Aires –13 de junio de 1829-).
Ante el nombramiento y la creación de la Comandancia, el gobierno británico lanzó una protesta. El encargado de negocios y cónsul general, Sir Woodbine Parish, mediante nota del día 19 de noviembre de 1829, reclamó por la creación de la Comandancia y por unas concesiones de tierras hechas a favor de Vernet y Pacheco. Así también reivindicó no sólo el supuesto dominio inglés de Puerto Egmont, sino sobre todo el archipiélago.
Entonces, sólo 54 años después del abandono inglés de las islas se produjo una reclamación sobre éstas. En medio, consintió la ocupación argentina de 1820 a 1829. El cambio de política inglés fue brusco. Lo cierto es que Lord Aberdeen escribió una carta a Sir Woodbine Parish agradeciéndole la idea que había tenido de apropiarse de las islas. “En estos días de desenvolvimiento de Sud América, las islas tienen gran valor para Inglaterra como base naval” (citado en artículo publicado en el diario La Nación el día 26/07/1964, “Las islas Malvinas en la historia” por Bonifacio Del Carril).
En 1832 Parish regresó a Inglaterra. El día 2 de enero de 1833 los ingleses desalojaron por la fuerza a los argentinos de las islas Malvinas.
Desde ese entonces las relaciones diplomáticas sólo se establecieron a partir de 1844. Las reclamaciones por parte del gobierno argentino fueron una constante, aunque una constante archivada en materia de negociación por parte del estado anglosajón. Eso hasta el año 1884, cuando en los finales de la administración de Chester A. Arthur, la reclamación fue revivida por Luis L. Domínguez, ministro argentino en los Estados Unidos. Pero las discusiones en torno dieron por resultado un endurecimiento de la aplicación de la doctrina Monroe y el arrojo al olvido de la cuestión Malvinas.


II- Confronte de títulos de dominio

La República Argentina invoca los siguientes títulos de dominio: 1) derecho de dominio emergente de la concesión pontificia; 2) descubrimiento y ocupación del territorio; 3) usucapión.
Gran Bretaña, a su vez, invoca: 1) prioridad del descubrimiento y subsiguiente ocupación de las islas; 2) derecho de soberanía sobre las islas Malvinas como consecuencia jurídica de la devolución de Puerto Egmont.

En primer lugar y adentrándonos en el análisis de los títulos invocados por nuestro país, me referiré a la concesión pontificia. El día 4 de mayo de 1493 el Papa Alejandro VI promulgó la bula Inter Caetera mediante la cual se adjudicó a la Corona de Castilla toda la tierra firme y las islas del Mar Océano, descubiertas y por descubrir más allá de la línea imaginaria que dividió el mundo. Sin perjuicio de que la validez de este título erga omnes haya sido objetada, lo cierto es que la pretensión justa de la Argentina no puede únicamente sostenerse con este título. En rigor de verdad, lo principal de este título sirve a los fines de establecer que el reino de España ejercía legítima soberanía sobre las islas. Con lo cual, la Argentina como sucesora de España puede fundarse en la posesión ejercida por su predecesora con el justo título del beneficio papal.
En segundo lugar me referiré a los derechos provenientes del descubrimiento y la ocupación.
El derecho de soberanía y dominio fundados en un descubrimiento llevan implícita la nota característica del tiempo. Es decir que es necesario establecer el momento del descubrimiento como elemento esencial a este instituto.
Cuando se habla de descubrimiento es necesario precisar que deben ser efectuados no de manera causal o accidental, sino que debe ser el producto de una expedición específicamente destinada a explorar y descubrir nuevas tierras. En efecto, la doctrina universal enseña que el descubrimiento debe ser seguido por la ocupación para que pueda dar origen al dominio. Además, el descubrimiento y la ocupación deben referirse a tierras res nullius –tierras de nadie-, de otra manera, si las tierras perteneciesen a otro Estado habría despojo o usurpación.
En tal entendimiento, el descubrimiento de la parte sur del continente americano durante el siglo XVI, extendido en el año 1536 con la fundación de Buenos Aires y hasta 1766, año en el cual Mc Bride fundara Puerto Egmont -8 de enero de 1766-, se ejerció sin contradicción.
Esa es la ocupación que es señalada por Gran Bretaña como la “posterior” ocupación a quien sabe cuál descubrimiento. Pero en definitiva, dos años después de que Luis Antoine de Bougainville ocupara las islas.
A estas consideraciones corresponde contrastar el título invocado por Gran Bretaña, por cuanto los descubrimientos que puede invocar son sólo dos: el de Hawkins de 1594 y el de Byron en 1764. Ocupación sólo la de Mc Bride. Ahora bien, ésta ocupación no puede corresponder al supuesto descubrimiento del año 1594, ya que el carácter de subsiguiente no se constata por el tiempo transcurrido. Entonces si la subsiguiente ocupación hace referencia al descubrimiento de Byron, entonces el título es inválido, ya que en esa fecha las islas ya se encontraban ocupadas por Bougainville y habían sido ya visitadas por marinos maluinos y holandeses.
El segundo título que invoca Gran Bretaña es la devolución de Puerto Egmont en 1771. Afirma que ello significó un reconocimiento por parte de España al derecho británico sobre la totalidad de las islas Malvinas.
Pues bien, como se expuso queda claro que Inglaterra no tuvo antes de 1770 ningún tipo de título sobre las islas. A partir de esa fecha sostiene el título devenido por el reconocimiento de España en el citado episodio. Pero esta discusión debe ser dirimida con hechos y pruebas.
Como se mencionara anteriormente, la aceptación del duque de Rochford de la reserva de derechos formulada por el príncipe de Masserano no deja lugar a dudas. La devolución al statu quo anterior al acto violento de España no reportó reconocimiento alguno de soberanía a favor del imperio inglés. El Foreign Office y los State Papers de 1771 en su edición oficial muestran la respuesta de Rochford a Masserano encabezada con el término Acceptance.
Con lo cual, la restitución de Puerto Egmont sólo debe ser considerada como una cuestión de hecho que en ninguna forma ha de tener repercusión en derecho.
En último término, Argentina invoca el título de usucapión, es decir la adquisición del dominio por el uso prolongado. En derecho internacional este título es el de mayor excelencia, considerado más justo y noble que el uso de la fuerza. Se aplica sobre tierras res nullius o tierras abandonadas –res derelictae-.
En tal entendimiento, España poseyó durante más de doscientos años el sur del continente americano sin oposición de ningún Estado.
Argentina, uniendo con su posesión la de España, y sin contar los años transcurridos por la ocupación inglesa de 1766 a 1774, poseyó el archipiélago durante casi tres siglos. Por contrapartida, la posesión británica fue siempre controvertida.

III- Derecho

Luego de la Primera guerra mundial, la infructuosa Liga de la Naciones y la Segunda guerra mundial, la conciencia de los Estados de evitar los flagelos de la guerra culminó en la celebración de la Carta de las Naciones Unidas. El mundo conoció entonces un sistema que auguraba esperanza.
Bajo este sistema, en el año 1960 se hizo notoria la voluntad común de poner término cuanto antes a toda situación colonial en el mundo. Para entender esta intención debemos considerar que por esos años se incorporaron muchos Estados a la Organización que habían surgido de procesos de descolonización.
En la sesión de ese año, un grupo de países africanos y asiáticos presentaron un proyecto de resolución que fue adoptado sin ningún voto en contra por la Asamblea. Así, la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, denominada como Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, se convirtió en la piedra angular de todo proceso de descolonización que se aceleró a partir de ese momento.
En esencia, estableció que la sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales y es contraria a la Carta de las Naciones Unidas, comprometiendo la causa de la paz y de la cooperación mundiales. De esa forma se consolidaron los principios de: a) la libre determinación de los pueblos y b) la integridad territorial de los Estados.
La libre determinación se encuentra limitada por la consideración de qué es un pueblo. Se entiende así, conforme a la resolución 1541(XV) que el pueblo que tiene derecho a determinar libremente su destino por vía de la independencia, la integración o la asociación es aquél que es étnica o culturalmente distinto de la población del Estado que lo administra y cuyo territorio se encuentra separado geográficamente de la metrópoli. Sin esas dos condiciones no podríamos hablar de autodeterminación de un pueblo.
A ello, en 1961 se conformó a través de la Asamblea General, un Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la resolución 1514, debiendo oír a los representantes de los territorios y a peticionarios.
En este contexto se enmarca la controversia entre la República Argentina y el Reino Unido acerca de la soberanía sobre las islas Malvinas, Georgias y Sándwich del sur.
Ello a partir de que, cuando en el año 1946 y respondiendo a una invitación de la Asamblea General de la ONU, el Reino Unido inscribió a las islas Malvinas en la nómina de territorios no autónomos que administraba, a lo cual Argentina hizo expresa reserva de su soberanía, reiterando esta postura invariablemente.
El 9 de noviembre de 1965 Bonifacio del Carril fue designado Embajador Extraordinario y jefe de la Delegación argentina de la sesión plenaria del Comité de Descolonización de las Naciones Unidas por el Dr. Illia. En esa sesión se obtuvo la sanción de la resolución 2065.
En esa sesión se expuso y debatió claramente que las islas Malvinas no son un territorio colonial, sino que se ha establecido una colonia en territorio nacional, violando la integridad territorial. Así también, y dado el sometimiento por parte de Inglaterra de la cuestión a conocimiento de las Naciones Unidas, dos deben ser las conclusiones: la primera es que habiendo considerado al territorio ocupado bajo la égida de la resolución 1514, solo resta el camino de la descolonización; con lo cual surge la segunda cuestión que es que los pobladores de las islas no quieren ser descolonizados.
Pero descolonizar las islas y someterlas a cualquier régimen de soberanía implicaría violar los principales propósitos y resoluciones en la materia, por cuanto se afectaría la integridad territorial de la Argentina.
En efecto, allí se coincidió que la cuestión Malvinas debía resolverse por aplicación del principio de autodeterminación y que la suerte de la población actual de las islas Malvinas no debía ser negociada.
Ahora bien, el flamante disertante asentó: “Tengo instrucciones del gobierno argentino para manifestar, y es para mi una verdadera satisfacción hacerlo, que en el plano doctrinario mi país comparte plenamente los dos puntos de vista [los referidos anteriormente] que plantea el gobierno del Reino Unido. La república Argentina ha sido siempre celosa defensora del principio de autodeterminación de los pueblos que es, por lo demás, un principio definitivamente incorporado al derecho positivo de la comunidad americana. Pero en este caso, en las islas Malvinas, no hay pueblo que pueda autodeterminarse”.
En efecto, según cifras oficiales del país anglosajón, en el año 1901 las islas Malvinas tenían 2043 habitantes; setenta años después, en 1962, tenían 2172 habitantes. Según una estimación del Informe sobre Perspectivas de la Población Mundial de las Naciones Unidas, la población de las islas no tiene posibilidades de incremento. Para arrojar mayor luz, en el año 1901 la Argentina tenía 5 millones de habitantes. Véase el crecimiento demográfico de una población.
Puerto Stanley tiene apenas 1000 habitantes. La tasa de mortalidad infantil es reducida porque apenas hay niños. La mortalidad de adultos es casi inexistente porque la gente se va antes de morir.
El censo efectuado por las autoridades coloniales en el año 2006, arrojó un guarismo de 2955 personas que viven en la isla. De éstas, hay que excluir a 477 civiles, que han sido llevados al archipiélago para trabajar en conexión con la guarnición militar, pero que no revisten carácter de población civil.
La conclusión de la sesión del año ´65 fue la resolución 2065, la cual invitó a gobiernos de Argentina y Gran Bretaña a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales a fin de encontrar una solución pacífica al problema teniendo en cuenta las disposiciones y los objetivos de la Carta de las Naciones Unidas y de la resolución 1514, así como los intereses de la población de las islas Malvinas (Falkland Islands).
Aprobada en el plenario de la Asamblea General de la Naciones Unidas, el día 18 de diciembre de 1964 por 94 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones quedó terminada la discusión.


IV- Algunas reflexiones

El posicionamiento en el conflicto por parte de la Argentina había sido brillante. Los planteamientos jurídicos y el desasosiego inglés contribuyeron al nuevo escenario político. Sin embargo, años de esfuerzos pacíficos fueron desestimados el 2 de abril de 1982, cuando comenzó uno de los más tristes episodios de la historia patria, enmarcado en el más terrible suceso de terrorismo de Estado sufrido en la historia patria, como lo fue el proceso de reorganización nacional de 1976.
Acontecimientos como la crisis y la guerra de Malvinas son y deben ser enseñanzas a internalizar por la conciencia colectiva. Sus orígenes y consecuencias no deben escapar al entendimiento y compresión. Ese análisis contribuye al fortalecimiento de la cultura y a la cohesión social.
Hoy en día, se ha dado un nuevo impulso a la “cuestión Malvinas” por parte del Gobierno de Cristina Fernández de Kirchner. La vía diplomática sugiere la estrategia de fortalecer la razón jurídica con la presión política. Si bien no se advierten resultados en el mediano plazo, el camino es el correcto, puesto que la única forma de afirmar la soberanía sobre el archipiélago, será mediante la protesta jurídica constante.
Quizás los intereses que siempre rodearon la cuestión Malvinas de forma subterránea no permitan ajustar la historia y devolver el territorio a su nación. Pero es de suma importancia ejercer una memoria histórica del conflicto y recordar y reconocer que un imperio como el británico no se acerca a costas tan lejanas sin un por qué.
La soberanía sobre el archipiélago representa una discusión más profunda que puede remontase a la doctrina Monroe. La injerencia en la soberanía, política o territorial, representa una ofensa a la organización civilizada internacional. Las reglas entre los Estados se han visto debilitadas con las políticas y decisiones obscenas hacia la condición humana. El régimen del derecho internacional recibió duras estocadas con el avasallamiento de los principios y propósitos de la Carta de San Francisco.
Sin embargo, lo que parecía morir aún subsiste por la incólume voluntad de los países más desprotegidos económicamente del globo.
Una red biótica que se desarrolla y redefine al paso del devenir dialéctico de la historia. Qué parte nos tocará depende del camino y lugar que tomemos como nación en esa comunidad global.

El Poder Judicial y su responsabilidad en épocas de cambio

Con un presente en donde las tintas se cargan sobre chivos expiatorios obscenos, cuando el poder político genera un "otro" responsable de los todos los males, asistimos a la golpiza de un funcionario, un Fiscal, al cual se le responsabiliza la parálisis burocrática del Estado, que estupefacto observa el acontecer como espectador.
La compleja realidad que vivimos, los problemas estructurales que posee la sociedad, requieren de medidas que estén a la altura del conflicto y tengan la entidad para sanarlo.
A continuación el comentario de un fallo ejemplar, cuyo texto puede ser consultado en la página oficial del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Niños, niñas y adolescentes

El día 29 de diciembre pasado, se continuó la línea asentada en el caso Verbtisky de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con un fallo inédito para un tribunal de primera instancia. El sistema judicial dio un paso enorme hacia el futuro.
Acostumbrados a decisiones que hablan de la ley, lo correcto, lo justo y lo ideal, pero que discurren en técnicas jurídicas abstractas sin un resultado palpable, asoma la decisión en un caso de suma importancia por muchas razones.
¿Qué se decidió ese día? Luego de que la Asesora General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Laura Musa, y el Asesor Tutelar de primera instancia, Carlos Bigalli, presentasen un hábeas corpus colectivo, para que se ordene el cese de una práctica ilegal del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, consistente en privar de libertad al colectivo de niños y adolescentes en sedes policiales, se celebraron tres audiencias públicas en la que los actores del sistema obtuvieron el ámbito para expresar sus opiniones sobre el conflicto complejo que se denunció.
En efecto, la ley local –en acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño-, prohíbe que los niños y adolescentes sean privados de libertad en sedes policiales, inclusive para trámites de identificación con motivo de conflictos con la ley penal o contravencional.
La ley exige que cuando exista un joven en conflicto con la ley penal o contravencional, éste debe ser acaparado por la acción del Estado bajo ciertos cánones. De tal manera, el personal y los centros a los que sean derivados para los fines procesales, deben ser especializados, estar a cargo de individuos idóneos en el tratamiento de ese colectivo, y bajo ninguna circunstancia estar a cargo de personal policial o penitenciario, ni bajo personal armado alguno.
La ley exige que tales centros estén conformados por personal especializado, de manera de obtener un tratamiento idóneo para obtener un producto benéfico, que no es otra cosa que un tratamiento especial al colectivo que se quiere proteger.
Protección para la obtención de un producto benéfico. Esto es, extirpar el tratamiento policial, disciplinario, retribucionista, promotor del miedo y coacción a los impulsos desviados, con raigambre en la irracional criminología positivista de principios de siglo XX.
El núcleo del planteamiento se basó en esta lógica. La ley exige otro tratamiento para ese colectivo. Pues bien, al tratarse claramente de un grupo de personas, de referencia abstracta, puesto que no había ningún caso de privación actual, se le dio también un efecto preventivo, en tanto resultan ser un colectivo homogéneo vinculado por los mismos intereses y es obvio pues, que resisten la práctica que los afecta del mismo modo, la cual resulta inminente.
La acción de hábeas corpus, tuvo ese tratamiento, colectivo, abstracto y preventivo. Más allá de las implicancias jurídicas para los apasionados del derecho, el logro de la sentencia judicial se da en el plano político, como un avance del poder judicial como actor indispensable en el desarrollo de la conciencia.
Sucede que hasta el momento, el único tribunal que había implementado soluciones de tipo complejo, lo era el máximo tribunal, es decir la Corte Suprema. Si bien algunas excepciones pueden sindicarse en dos tribunales de la Provincia de Buenos Aires, lo cierto es que el contenido de las mismas sobre el mismo objeto –niños y adolescentes en conflicto con la ley penal-, no se articuló una solución que tuviere las características del caso Verbitsky, ni del que ahora comentamos.
En la tarea de armonizar una solución compleja, que implique obligar a otro poder del Estado a realizar un acto propio de su esfera, que incumple por aquiescencia de la ilegalidad de una situación de hecho, de una práctica, subyacen factores que significan obstáculos en el éxito de la adopción de una solución compleja.
¿Qué significa que una solución sea compleja? Lo es cuando un poder del Estado ejerce atribuciones que son propias y obliga en ese ejercicio y en la esfera de su competencia, el cumplimiento de deberes propios de la concreción de atribuciones del otro poder, o de ámbitos que dependen de ese otro poder.
En los estudios de abogacía, el primer fallo que se nos enseña en derecho constitucional es el leading case, Marbury vs. Madison (5 U.S. 137 [1803]), donde la sustancia del caso y de cuanto fue materia de decisión, establece los principios del control de constitucionalidad. Pero hay otra parte que quizá debería remarcarse aún más sobre aquella decisión del máximo tribunal norteamericano.
William Marbury había sido nombrado juez de paz por la administración saliente de John Adams. El entonces Secretario de Estado no entregó la comisión a Marbury, y el nuevo Secretario, James Madison, se negó a entregar las comisiones por considerar inmoral la maniobra de la administración anterior al acaparar puestos judiciales con miembros de su partido.
Lo cierto es que el capital político que el Poder Judicial poseía en esa coyuntura, jamás podría haber dado por resultado la efectiva comisión de William Marbury. Esto es, la Corte no se encontraba en posición de poder ordenarle al Secretario de Estado tal acto.
Bajo ese panorama, no podía más que buscar una solución que no le restase poder político. Dar una orden y que ésta no sea cumplida solo conllevaría a un conflicto de poderes que concluya en una disminución de capital político para el Poder Judicial.
Es ésta quizá una lección tan importante, en un litigio estratégico o en una decisión compleja, como el establecimiento de los estándares de control constitucional. Si bien se trata de temas en donde uno es mucho más trascendental que otro, claramente, debemos considerar que la lección relevada sí tiene una valía por la cual no debe menospreciarse su análisis.
Asegurarse que una orden dada va a ser cumplida, es casi tan importante como asegurarse la justicia en el contenido de la orden.
Nuestros tribunales están acostumbrados a entender qué es justo, cuál es el derecho y a quién le corresponde la razón en un litigio. Lo cierto es que todos los conflictos complejos que involucraron derechos colectivos, cuestiones estructurales, y políticas de Estado, fueron pacífica e inveteradamente tratados como cuestiones políticas no judiciables.
Esta fórmula fue la salida elegante a muchos escándalos que trasuntaron en la vida del último siglo. La experiencia extranjera enriqueció a la nacional, que en las últimas décadas ha ajustado su actividad, adoptando soluciones harto complejas, que involucraron la sistematización de todos los poderes del Estado.
En el caso Verbitsky, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, le ordenó al ejecutivo a actuar, al legislativo a legislar y al judicial a adoptar ciertos estándares operativos y normativos. La llegada de esta resolución marcó un antes y un después en la forma de articular las manifestaciones de los órganos judiciales. Exhortar, ordenar, solicitar, etcétera. Verbos que no se habían vinculado con otros poderes del Estado hasta hace muy poco.
La buena noticia es que el ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires actuó en consecuencia del fallo, la legislatura modificó el ordenamiento procesal penal, y los tribunales inferiores aplicaron los estándares del fallo. Si bien la problemática tratada aún subsiste, las políticas y el plan de acción que diseñó el fallo, fue un gran avance en materia de tratamientos de conflictos complejos, que en definitiva sumó mucho capital político a la composición actual de la Corte y a ella misma como institución.
En el fallo sobre el hábeas corpus interpuesto en el ámbito de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se decidió que los niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal, no podían ser alojados ni siquiera temporalmente en sede policial al efecto que sea. Se asentó que debía existir un centro de identificación específico al efecto, y que si éste no existía debía ser construido.
En ese orden, creó una mesa de aproximación de actores del sistema, para que en el seno de la misma se discutiera sobre la constitución de un centro de identificación para niños y adolescentes, estableciendo un plazo de 60 días para su concreción, designación de autoridades, ámbito que se haría cargo de su administración y funcionamiento, preparación y designación de los profesionales que lo compongan y asignación del predio en el cual se ubicaría.
En el mientras tanto, la complejidad del conflicto y su raigambre estructural, esto es, un problema en el cual acuden responsabilidades de distintos ámbitos del Estado y la sociedad, exigió que por el exiguo plazo de 60 días y hasta la puesta en funcionamiento del Centro, se pudiesen alojar a los niños y adolescentes en 4 Comisarías de la Policía Federal, las cuales previa inspección resultaron ser las que mejor estructura presentaban.
El reconocimiento de una situación excepcional no contraría la solución adoptada, en tanto es un deber que el sistema judicial adopte soluciones no tradicionales para dar respuesta sustancial al mismo, de fondo. Declarar que un derecho es legítimo, no significa nada si no se instrumenta la manera en que éste sea efectivo. Así se ha sostenido por la Corte Suprema in re “Mignone”, por cuanto “Reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo” (consid. 9).
Hoy por hoy, el Centro de Identificación se encuentra en funcionamiento, y los niños y adolescentes en conflicto con la ley penal en el ámbito de las competencias del Poder Judicial local, serán identificados en las instalaciones situadas en la calle Tacuarí 138.
Esto reporta un triunfo para la forma de tratar conflictos complejos desde el ámbito del Poder Judicial. Se ha dado una solución atípica a un problema estructural. Un juzgado de primera instancia le ha dicho al Ministerio Público Fiscal lo que no debe hacer, le ha pedido explicaciones al Fiscal General como cabeza de poder y autoridad requerida, le ha ordenado a los actores del sistema que pongan sus manos en la hoz y cumplan con una entidad algo olvidada llamada ley.

Cromagnón

Implicancias del juicio sobre la tragedia en República Cromagnón
Una reflexión política sobre la nueva dogmática del derecho penal

La tragedia y el horror, por todos es conocida. Ya en el juicio se ha dado lectura a la acusación. Habló el Fiscal y hablaron los querellantes. Según la querella del Dr. José Iglesias, los acusados deberán responder por homicidio simple o, en su defecto, estrago doloso seguido de muerte.
La querella representada por el Dr. Patricio Popavsky, al igual que el Fiscal, sostiene que los acusados deben responder por estrago doloso seguido de muerte.
A diferencia de los anteriores, la querella representada por el Dr. Mauricio Castro, no acusa a los integran la banda Callejeros, pero sí a los otros imputados.
La Dra. María del Carmen Verdú, tampoco acusa a la banda, sino a Omar Chabán y los funcionarios implicados, por el cargo de homicidio.
Con diferencia en los sujetos a acusación y calidad jurídica de la imputación, todos coinciden en basarla en acciones y omisiones que desencadenaron el resultado.
En este juicio, se juzga también sobre una colisión que trasciende del propio ámbito de la tragedia y en la que se definirá el futuro del derecho penal argentino, al menos en los próximos años.
Se trata de la colisión entre dos corrientes de pensamiento jurídico, el llamado funcionalismo sistémico y el finalismo, y lo que se debate es el método para delimitar lo que debe ser punible. Ahí radica la tensión.
Detrás de esta discusión, a mi gusto, se encuentran dos sistemas de pensamiento opuestos, que son la escuela positiva jurídica y la clásica.
Ésta última, se identifica con la superación del sistema imperante en el medio evo. Desde el Descubrimiento, la Reforma, las tres grandes revoluciones, el antropocentrismo y la entronización de la razón, hasta la conformación del núcleo del pensamiento del Iluminismo, se vislumbra un período de transformación que dio lugar al producto llamado clasicismo. Con precursores y expositores propios, como Cesare Beccaria en “De los Delitos y de las Penas”, la crítica al pensamiento medieval de René Descartes y el nacimiento del racionalismo, el empirismo clásico del inglés David Hume, el idealismo trascendental de Inmanuel Kant y el absoluto de Georg Wilhelm Friedrich Hegel, con los aportes en el derecho de Francesco Carrara, Giandoménico Romagnosi, Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, se arriba a una fundamentación de la nueva realidad.
En otras palabras se trata de un movimiento que sostiene “una teoría de control social. Fija en primer lugar, la forma en que el estado debe reaccionar ante el delincuente; en segundo término, las desviaciones permiten calificar como delincuentes a determinadas personas; y en tercero, la base social del derecho penal” (cf. Taylor, Ian; Walton, Paul, y Young, Jock, “La nueva criminología, contribución a una teoría social de la conducta desviada”, Amorrortu, Bs.As., 1990, p. 20).
Las nuevas formas de producción determinaron otra administración del poder, junto con el resquebrajamiento de las estructuras feudales, y los ahora protagonistas que requerían el fundamento político del control y la existencia de un Estado que asegure sus derechos. El plexo de posturas fue y es amplio, pero en su marco y a lo largo del período comprendido entre los siglos XIII hasta el XVIII (de las luces), nacen y se da a fruto a los estados nacionales.
Desde mediados del siglo XVIII, junto con el auge del método del racionalismo y su uso científico en las ciencias naturales, sumado a las teorías de la evolución, surge el positivismo.
Su fundamento no radica como la escuela clásica en la asignación de un carácter político al delito, como producto del libre albedrío del hombre, ser dotado de razón y conciencia, sino que será atribuido al determinismo biológico. Si bien se identifican dentro de un mismo paradigma causal del delito, en tanto buscarán una justificación del tipo etiológica “el por qué”, se diferenciarán notablemente en su concepción del hombre.
En este marco, con el resurgir de un enfrentamiento constante de estos dos sistemas con una concepción radicalmente antagónica acerca del hombre, asistimos a un momento de crisis del derecho penal. Utilizo el concepto crisis, otorgándole a la palabra todo el sentido de la etimología griega, esto es como “litigio”, “desenlace”, “momento decisivo”.
Pero para comprender la entidad de la crisis y lo que el juicio reporta, es necesario remontarnos a los ensayos del alemán Hans Welzel. A comienzos de los años ´30, este notable jurista sentó las bases para sepultar la construcción causalista del delito, de neto corte de ciencia natural, fundada en ideas físicas y con un método propio de aquella. Así, sentenció que lo central para determinar que una conducta sea digna de ser acaparada por la ciencia penal es la intencionalidad. Sólo las causas de un delito fundadas en la intención podían ser consideradas conductas, acciones, reservadas al ámbito de ejecución del hombre y producto de su libre albedrío.
Welzel no pretendía sesgar el ámbito importante de la causalidad, sino que se esforzó en señalar que su comprobación no era determinante para escindir el ámbito de lo punible.
También destacó la importancia de entender el concepto de la adecuación social, como parámetro también importante a la hora de la decisión penal. Se trata en definitiva de comportamientos que sin perjuicio de vulnerar bienes jurídicos, esto es, aquellos valores protegidos por el Estado y la nueva conformación social del Iluminismo, debían mantenerse a un margen del derecho penal por ser tolerados socialmente.
Así, la idea de intencionalidad como parámetro para determinar la conducta abarcada por el derecho penal se extendió rápidamente entre los científicos del derecho, y con la misma velocidad se identificó con la idea de finalidad. La intención tenía en vista un fin, y por así tenerlo la acción se consolidó como una acción final. A esta corriente de pensamiento se la denominó finalismo.
La gran crítica que soportó Welzel, se centró en la incapacidad –aparente-, de explicar los delitos imprudentes, ya que en estos no hay una finalidad que se concrete en el resultado. Si quien desea manejar su automóvil desde el trabajo a su casa participa en un accidente ocasionado por su impericia en el manejo, necesariamente debe remarcarse que la finalidad era la de llegar a su casa, y no colisionar a otro vehículo. Esta problemática fue respondida por el alemán, quien sostuvo que en el delito imprudente también había una finalidad, pero que era irrelevante para el derecho penal. Ante esta contradicción, que hacía incongruente el sistema, ensayó dos soluciones.
La primera fue por la cual se decía que en realidad existía una finalidad potencial, ya que si bien existe en el sujeto una voluntad final, ésta no era la de causar un resultado lesivo, pero su conducta queda dentro del ámbito de lo penal, por serle exigible un comportamiento que evitase la lesión. Ese fue el puntapié que lo condujo a sostener más acabadamente que en esos casos de imprudencia existía una violación objetiva de un deber de cuidado. Así, el delito imprudente sería reprochado por la no observancia de un deber de cuidado exigible. Pero la acción que omitiera el deber de cuidado debía realizarse intencionalmente, esto es, que el deber de cuidado debía ser omitido intencionalmente, todo lo cual conducía a la congruencia del sistema planteado por el alemán, en tanto se trataba también de una acción intencional.
Si bien este esquema fue acogido con júbilo, la práctica demostró algunos problemas en su aplicación, que dieron lugar a correctivos.
El caso del conductor del camión en la ruta que adelantó al ciclista ebrio que zigzaguea, sin observar la distancia reglamentaria, resultando arrollado el ciclista, evidencia un caso en donde los actores infringen sendos deberes de cuidado, la llamada culpa concurrente. Si bien en el caso real la Suprema Corte alemana absolvió al conductor por entender que la inevitabilidad de un evento aún observando el deber objetivo de cuidado (en el caso sería guardar la debida distancia para el adelantamiento), no lograba explicar el por qué de la ausencia de responsabilidad del conductor, a quien se lo acusaba de homicidio imprudente –culposo en nuestra legislación-.
Claus Roxin propuso, en 1962, que el resultado debía imputarse a una persona cuando elevase el riesgo más allá de lo permitido por el ordenamiento jurídico. La teoría de la elevación o incremento del riesgo recibió severas críticas en torno al desconocimiento del in dubio pro reo, y la objetivación de la imputación.
De tal manera, surgió con grandes pretensiones y se asentó como lo que era, un correctivo a la teoría final de la acción. Con el mismo sentido y para abarcar casos en los que el espíritu y regla general de la teoría se veían forzados, se observaron correctivos tales como el fin de protección de la norma, la prohibición de regreso y el ámbito de protección de la víctima.
El gran debate se plantea entonces, entre, por un lado, una postura como la de la teoría final de la acción con sus correctivos, superadora del causalismo, como un sistema ontológico de la teorización sobre el delito. Esto es, apoyado sobre elementos de la realidad, con métodos que conllevan a la comprobación objetivo-sujetiva. Lo acontecido en el mundo, y esto como producto de lo acontecido en la psique del hombre: la intención.
Por el otro lado, se presenta la teoría normativa del delito. Ésta sostiene que un hecho punible, abarcado por el derecho penal no es un fenómeno natural, sino un fenómeno social, producto de la vida del ser humano en sociedad. De manera que la acción no será el producto de la manifestación ontológica del intelecto humano, “…sino de la comparación del comportamiento efectivamente realizado con aquel que socialmente se espera del autor” (Reyes Alvarado, CESID “El concepto de imputación objetiva”, Derecho Penal Contemporáneo nº 1, Revista Internacional, Ed. Legis, p. 28).
Esta teoría eleva la consideración de la sociedad como un organismo funcional, un todo que se rige por reglas, un sistema que se basa en el ordenamiento de los componentes.
Pues bien, la base de la imputación no será la acción final en el modo de la intencionalidad, sino que tendrá su fundamento en la organización social, la obligación por la actividad que se realiza, el rol que se desempeña, la competencia que a cada uno le toca, y el deber de garantía frente a la sociedad.
En este sentido, el normativismo –también llamado funcionalismo-, se desprende definitivamente de toda concepción ontológica, la acción es una construcción social, es lo que la norma dice que una acción es.
En el juicio que hoy se lleva adelante por la tragedia en Cromagnon, colisionan estas dos visiones del derecho penal. Si queremos que el derecho penal sea una herramienta moral, de neto corte positivista, donde el libre albedrío del hombre sea una mera ficción, donde un individuo sea inculpado por aquello que la sociedad quiso esperar de él, debemos suscribir al funcionalismo sistémico.
Si queremos un derecho penal que sirva como un sistema reglado que divida y contenga lo que el Estado considera punible de lo que no, que otorgue claridad al ciudadano en saber aquello que está prohibido, y cómo su acción –producto de una decisión libre, dotada de razón y conciencia-, lo haga responsable de sus actos, debemos suscribir al finalismo clásico.
Depende la solución que obtengamos, podremos decir que un joven guitarrista, algo ingenuo, pueda ser acusado de homicidio doloso reiterado en 194 oportunidades. 194 personas, a las cuales quiso matar, o cuanto menos, pudo evitar que murieran porque esa era la conducta que se esperaba de él, y a eso se defina como la ejecución de elevación de un riesgo. Sucede que cuesta creer que, de nuevo, un joven guitarrista haya querido matar a su madre y a su hermana, quienes formaron parte del auditorio, parte de las 194 almas que dejaron su aliento en una tragedia.
En una de las primeras escenas de Fausto de Johann Wolfgang Goethe (1808, I parte, versos 1215-1237), se encuentra Fausto con el texto de la Biblia, intentando traducir al alemán el pasaje de San Juan que comienza con las palabras “En el principio era el logos”. Suele traducirse como “el verbo”. Sucede que el término logos, significaba para los griegos: razón, concepto. De esta forma, la frase podría traducirse como que en el principio era el conocimiento. Pero Fausto no quería simplemente traducir y reemplazar la palabra griega por una alemana, sino que estimaba valioso pronunciarla en alemán resguardando el espíritu de ésta. Luego de ensayar palabras como “inteligencia”, “fuerza”, que no le satisfacían, halla el término tat. Así, En el principio era la acción (Tat). En el principio hay entonces actividad, acción. Kant entendía que el conocimiento era una especial forma de acción. Goethe encuentra entonces la palabra moderna equivalente al logos griego: acción. Dirá Kant en Crítica de la razón pura: “ni conceptos sin intuición que de alguna manera les corresponda, ni intuición sin conceptos, pueden dar un conocimiento, porque pensamientos sin contenido son vacíos, intuiciones sin conceptos son ciegas” (A 50= B 74 y A 51= B 75, trad. G. Morente, Madrid, V. Suárez, 1928, tomo I, p. 173 y ss.).
De qué manera absurda podría sostenerse que una acción no es producto de la esencia del hombre. Esencia: aquello sin lo cual algo no sería lo que es. ¿Y qué es lo que al hombre le hace ser lo que es? Entiendo, humildemente, que lo es la razón. Aquello que hizo epicentro en la época clásica, y se vio esculpido en cuanta constitución, declaración, tratado e instrumento internacional se ha escrito. El hombre es un ser dotado de razón y conciencia, y no es causalidad que la palabra moderna para definir el logos (razón), lo sea acción –tat-.
Si dejamos fluir un sistema penal que entienda la responsabilidad como mero ejercicio de una expectativa en el otro, negaremos aquellos principios fundacionales que nos sitúan en una sociedad. El hombre es libre, y esta aserción es metafísica, ajena a la necesidad punitiva de la posmodernidad, y por lo tanto intocable, inalcanzable. Se trata de un presupuesto de la envergadura del “Pienso, luego existo”. Solo en el finalismo penal, se podrá existir como lo que somos.
Negar esto, es negar lo que hace que el hombre sea lo que es. Negar esto, es elevar una teoría del control social a través del derecho penal que no tenga límites sino únicamente en la norma. Despojar a la norma de la realidad, es establecer una división entre la realidad y lo querido. Dividir el pensamiento, el lenguaje y la realidad.
El lenguaje de lo jurídico, producto del pensamiento, no es otra cosa que la representación de la realidad. Si se prescinde de la realidad para avanzar en un campo únicamente normativo, los resultados pueden ser similares a los vividos, como cuando una norma, como muchas del corpus nacionalsocialista, indicaba a ciertos hombres como el mal de una sociedad.
El juicio de Cromagnón espera una solución que respete los principios constitucionales que señalan al hombre, como un ser dotado de razón y conciencia. Principio basal.

A. Spiegel.

[In]Seguridad

María del Carmen Pérez, salió de su casa un domingo por la noche. Durmiendo, quedaron sus cinco hijos. Caminó hacia las afueras del humilde barrio, no más de 400 viviendas. Alrededor de la 1.45am, se encontró con su ex pareja Francisco Soaire, con quien concurrió al hotel “Hallowen”. En la intimidad de la habitación 20 no se sabe bien qué ocurrió, pero sí el resultado. La mujer fue encontrada muerta a las 7am. Había sido estrangulada. Justamente ella, que meses antes había dicho que su vida corría peligro, que su ex pareja la quería matar.

En una entrevista a un canal de televisión dijo: “Pido que me den una solución porque no quiero aparecer en la tapa de los diarios, uno de estos días, descuartizada por ahí. Está ciego, temo mucho por mi vida”. Es que las denuncias que había hecho contra Soaire por lesiones y amenazas, solo habían logrado excluirlo del hogar. Su miedo continuaba, pues el hombre la quería matar. Quería acabar con su existencia, que deje de caminar, de hablar, reír, pensar, compartir, dar cariño a sus hijos y afecto a sus padres.

“Dios me perdone lo que hice, la hija de puta no va a joder más; está en el hotel Sarmiento, frente a la terminal vieja, habitación 20. A los chicos los dejó solos, la llave en el pantalón, perdón no estoy jodiendo, Francisco”.

El mecanismo de asfixia por estrangulamiento requiere de varios minutos para lograr el cometido. Pueden extenderse ante la variabilidad de poder obstruir la vía respiratoria en forma completa, sobre todo cuando se ofrece resistencia. En esos minutos la víctima pierde el conocimiento primero y luego, muere de un paro cardiorrespiratorio.

Este caso revela un entramado desconocido, íntimo, en base al cual se desencadenó tamaño resultado. Separándonos de éste, que por su naturaleza se vuelve tan complejo e individual como seres habitamos la tierra, deja una premisa intacta e incomprensible desde la sociedad. La, hasta hoy, inevitabilidad del horror.

Supongamos que una persona revela su plan criminal a la víctima. ¿Qué puede hacer el Estado? Desde el ejecutivo, solo hay prevención. La visión popular sobre la administración nos enseña que ésta logra una magra custodia de los derechos subjetivos, de la vida de sus ciudadanos. Desde el poder judicial, quien tiene un plan criminal tiene una idea, por más determinada que sea, sigue siendo eso: un plan. Hasta tanto no se ponga en marcha, el Estado no puede intervenir.

A grandes rasgos, y para evitar excesos barrocos, los expositores de las teorías sobre la represión del ”intento delictivo” (la llamada tentativa), se han nucleado en dos grupos. Por un lado, los partidarios del peligro objetivo y, por el otro, los partidarios de la manifestación delictiva.

Los primeros sostienen que para que un intento delictivo pueda ser penado, es necesario que haya existido un peligro para la víctima, que haya una posibilidad de que la víctima sea lesionada. De estas premisas puede extraerse la necesidad de que el acto delictivo se haya comenzado a ejecutar. De otra manera no podría existir un peligro de una posible lesión a la víctima.

Los segundos, sostienen que debe existir una voluntad delictiva, es decir contraria al derecho, a la norma. La importancia no radica en la exteriorización, sino en la actitud interna. Sin perjuicio de esto, también se requiere el comienzo de la ejecución del acto delictivo, en tanto allí se verá corroborada la decisión interna contraria a la norma. Lo que importa es la voluntad contraria al derecho, el resultado será algo independiente para la ponderación de la penalidad, ya que el intento habrá comportado lo suficiente para satisfacer el contenido del injusto y para merecer la máxima respuesta penal prevista por el ordenamiento jurídico. Lo suficiente para ser sancionado con el máximo rigor. Al que intenta matar, se lo sanciona como al que mata.

Si bien estas posiciones tienen a su vez que ser tamizadas por lo que se denomina disvalor de acto y disvalor de resultado (reprochar la acción o reprochar la consecuencia de la acción), las repercusiones jurídicas y sociales de la elección de una u otra posición son muy importantes.

Lo cierto es que en definitiva, ninguna posición admite la sanción de la idea o el plan. Consecuencia directa de esto, es que el Estado no puede intervenir. Pero solo no lo puede hacer con el brazo que sostiene la espada.

La idea de que el sujeto peligroso por sus características individuales puede ser recluido de la sociedad, tiene un principio forjado en el derecho penal clásico que se le opone y mucha tierra bajo la alfombra. Así, nadie puede ser castigado por lo que es, sino por lo que hace. Los actos libres son la base de la responsabilidad. El hombre del antropocentrismo, es un ser dotado de razón y conciencia, al cual el Estado solo puede reprimir por aquél acto que ejecute en contra de una norma y en el ejercicio de su libertad. Al que no es libre por tratarse de un caso patológico, se le tienen reservadas las “medidas de seguridad”. Esto es, el loco al loquero.

Sucede que en la mayoría de los eventos que suceden día tras día, los protagonistas gozan de un grado estándar de “normalidad” si se me permite el término para evitar circunlocuciones y apuntar a la elocuencia. Es decir, que no son personas que puedan obtener un dictamen médico de insanos, peligrosos, y considerárselos causa de una fuente de riesgo a la que debe aplicársele una medida de seguridad. Claro está, luego de que cometen el delito ya han ingresado –depende el caso-, en el terreno de los punibles o asegurables, a la cárcel o al loquero.

En este panorama surgen las preguntas sobre la inseguridad. Se suele hablar de las olas de violencia que azotan la sociedad civil. Y en este punto hay que separar las aguas. Una cuestión es la imposibilidad filosófica del Estado de sesgar el ámbito de libertad del peligroso, y otra muy distinta son las consecuencias de la destrucción de las herramientas para la cohesión social.

Nada tiene que ver con “el problema de la inseguridad”, la dimensión de poder represiva del Estado, es decir con la cantidad de poder que éste puede desplegar sobre los componentes sociales, sobre las personas. Bajo ese manto se confunde el problema real. Esto es, un Estado que se ha retirado del ámbito de políticas sociales, donde se consideró conveniente y acorde a un programa liberal, que lo que no era un valor de mercado debía librarse al devenir. Se trata de un Estado que no invierte en la cohesión a través de la educación, de la salud y de la contención. Que en su retiro y ausencia observa paciente la desigualdad y el creciente detrimento de las bases y valores para una comunidad pacífica.

De una somera apreciación de la historia reciente, observamos el resquebrajamiento de las generaciones, sin distinción entre ricos y pobres, porque a cada cual le ha tocado su parte. A las clases bajas la peor parte, donde las circunstancias de vida sólo revelan un circuito de suplicio. A las altas, una realidad muy distinta, donde el fuerte contenido de alienación, de industria cultural, mantiene a la conciencia encantada con la administración de una vida a gusto del capital. De la mano de la estupidez y el sinsentido se ha perdido campo en la ciencia, en la economía, en la política, en las expectativas de vida, en lo esencial y en lo trascendental.

Esta separación entre los principios que guían una comunidad sólida, y la realidad amplificada por la mecánica comunicativa de la globalización, es la que se da en nuestra sociedad. Podemos escrutar fijamente, sosteniendo con ambas manos un código civil, una ley de convivencia, el preámbulo de la Constitución Nacional, y con sólo levantar la vista hacia el horizonte veremos que la distancia entre lo que debe ser y lo que es, se amplía cada vez más.

Entonces, cuando surgen las preguntas sobre la inseguridad, es necesario tener en claro dos cuestiones.

La primera, que la sociedad moderna está basada en un pacto de convivencia fundacional donde el que viola sus reglas es excluido (retribucionismo) o reformado (resocialización), y que ello conlleva insito la posibilidad de la inevitabilidad del horror.

La segunda, que la desintegración de la cohesión por la violación del pacto por parte del soberano (Estado), tiene el grave efecto de que a partir de su violación, el pacto pueda ser considerado anulado. Esto que desde la teoría parece obra de algún trasnochado, se traduce en un simple silogismo: si quien tiene obligaciones de las cuales nacen mis deberes, no las cumple, yo puedo no cumplir mis deberes.

Un revolucionario francés, Jean Paul Marat (1743-1793), sostuvo que los hombres se reunieron en sociedad para asegurar sus derechos, que en el estado de naturaleza podían ser vulnerados por los excesos y la falta de límites; el hecho de que a través de generaciones de convivencia en sociedad no se haya garantizado el bienestar y la equidad, generó riqueza en algunos y pobreza en otros. Sobre esa base se preguntó si las personas que no obtienen de la sociedad más que desventajas debían verse igualmente obligadas a respetar la ley, a lo que respondió rotundamente: “No, sin duda. Si la sociedad les abandona, vuelven al estado de naturaleza y recobran por la fuerza los derechos que no han enajenado sino para obtener ventajas mayores, toda autoridad que se les oponga será tiránica y el juez que les condene a muerte no será más que un simple asesino” (cf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Criminología, aproximación desde un margen”, Ed. Temis S.A., Bogotá, Colombia, 1988, p. 119 y ss.).

El ciudadano puede fallar, puede no cumplir, puede salirse del pacto con las consecuencias previstas. Quien no puede fallar es el Estado, puesto que es a quien nosotros creamos, a quien le dimos atribuciones y se nos ha vuelto en contra, o al menos en contra de algunos.

Cuando se buscan respuestas sobre la inseguridad, se debe buscar más en el papel del Estado, qué hizo y qué está haciendo. Puesto que jamás debemos olvidar que detrás de la inseguridad, hay siempre una crisis económica, y más allá, el Estado queriendo legitimarse.

A. Spiegel.

¿Lo que está en juego?

Algún filósofo del poder dijo recientemente que estábamos al borde de un cataclismo. Qué lejos tiró la bocha. Si quieren pueden salir a la calle y ver que los semáforos, aunque sea, todavía funcionan.

Qué compleja es nuestra realidad. Hoy en Argentina se viven tiempos de cambio. El pasado ha vuelto para ajusticiar las injusticias del pasado. Junto a él han vuelto también los errores de esa época. La hidalguía de quienes se levantaron contra una ola de terror que avanzó durante décadas en nuestro continente y fue producto de un contexto político de ensayo, odio y terror, hoy se ve insultada por la tergiversación de sus hechos en la historia, de su sangre derramada.

La dirección política sigue la línea de la perdición. No ve, no oye, no habla. Piensa que con su testarudez y sus falsas enmiendas encontrará un rumbo que gran parte del geoide no encuentra. No entiende que la administración debe ser de los recursos y no de las remesas, que por el orden económico se vuelven astutas, cambian sus formas y escapan de la necesidad general.

La realidad nos envuelve. Nuevas o viejas caras con nuevas o viejas ideas, que por haber gozado de legitimidad en otro tiempo, se las pretende usar de escudo para validar el presente, logrando únicamente violentar la memoria, insultar la historia y subestimar al pueblo. Si sólo detrás de ese escudo se encuentras las ideas antagónicas, que por subterráneas se creen invisibles.

El presente reclama activismo. Reclama conciencia. En el ahora se construye el presente. En las vísperas del bicentenario, vuelven a la mente signos y sistemas que blandidos por recíprocos enemigos, se tornan vacíos y ajenos a las ideas que les dieron contenido.

El presente reclama ideas. Reclama una solución que repare las estructuras dañadas desde el principio. Los proyectos olvidados. La necesidad urgente de quienes no pueden esperar el ciclo de un cultivo o de una economía. Muchas personas nacen, viven y mueren sin saber por qué vivieron como lo hicieron, y lo que es peor: sin preguntárselo. El mundo ofrece los elementos para saciar las necesidades del hombre. El equilibrio tiene estricta relación con la responsabilidad. Y en nuestro orden la que más importa es la responsabilidad del ciudadano, que no es otra cosa que conciencia y política. Ésta impulsa a la del actor que si bien no es el principal, es importante, este es el político. El funcionario. Él debe ser objeto de toda la presión, pues es quien tiene que actuar con claridad, transparencia y trabajar incansablemente.

Entiendo que el primer escalón, es éste: la conciencia política de quien por opción no la ejerce. Porque aquél desganado y escéptico es el ejemplo de la causa que conduce a dejar libre las posibilidades del fracaso. Como dijo Bertolt Brecht “El peor analfabeto, es el analfabeto político. No oye, no habla, no participa de los acontecimientos políticos. No sabe que el costo de la vida, el precio del poroto, del pan, de la carne, del vestido, del zapato y de los remedios, dependen de decisiones políticas. Es tan burro que se enorgullece y ensancha el pecho diciendo que odia la política. No sabe que de su ignorancia política nace la prostituta, el niño abandonado y el peor de todos los bandidos: el político corrupto, mequetrefe y lacayo del gran capital”.

Pensamiento Gorgiano

Nada existe; si algo existe es incognoscible; si se puede conocer no es comunicable.